Materiali e contributi

Pubblichiamo l’articolo del Dottor Alberto Giorgis dal titolo “S.C.I.A. e D.I.A: l’intervento chiarificatore della Commissione Speciale del Consiglio di Stato”. 

L’articolo analizza quanto rilevato dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato nel parere n. 839 del 30 marzo 2016 sullo schema di decreto legislativo attuativo della Legge 7 agosto 2015 n. 124, la c.d. “riforma Madia”, avente ad oggetto, in particolare, il regime della S.C.I.A. e della D.I.A.

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S.C.I.A. E D.I.A: L’INTERVENTO CHIARIFICATORE DELLA COMMISSIONE SPECIALE DEL CONSIGLIO DI STATO

La Legge 7 agosto 2015 n. 124 (c.d. Legge Madia) ha dato il via alla “riforma organica” della pubblica amministrazione intervenendo sia sul testo di alcune norme – tra cui gli articoli 19 e 21-nonies della Legge 7 agosto 1990 n. 241 – sia prevedendo l’emanazione di successivi decreti attuativi che il Governo deve adottare “entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore” e “previo parere del Consiglio di Stato”.

Tra gli interventi testuali,  “chirurgici” per così dire, si segnalano quello  introduttivo del comma 4 dell’articolo 19[1] della Legge n. 241/1990, secondo cui “decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al comma 3, primo periodo [60 giorni], ovvero di cui al comma 6-bis [30 giorni], l’amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma 3 in presenza delle condizioni previste dall’articolo 21-nonies»”, nonché  quello modificativo di detto articolo 21-nonies che oggi al primo comma così recita: “il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies, … può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici[2], inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”.

Recentemente è stato trasmesso al Consiglio di Stato il primo schema di decreto governativo di attuazione concernente la Segnalazione Certificata di Inizio Attività (S.C.I.A.).

Data la rilevanza del tema, in seno al Consiglio di Stato è stata istituita una Commissione ad hoc, composta da membri sia delle Sezioni consultive che delle Sezioni giurisdizionali, che non si è lasciata sfuggire l’occasione per diffondersi sulla disciplina normativa di S.C.I.A. e D.I.A. così come modificata dalla Legge Madia. È stato quindi emesso il parere del 30 marzo 2016 che, offrendo una sorta di interpretazione autentica della novella legislativa, finirà inevitabilmente per orientare le decisioni della Magistratura Amministrativa.

Anzitutto il parere del Consiglio di Stato prende in considerazione la “storica” sentenza dell’Adunanza Plenaria del 2011 che ha risolto l’annosa diatriba relativa alla natura giuridica di S.C.I.A e D.I.A., stabilendo che tali titoli rappresentano un “modello di liberalizzazione temperata che sostituisce l’assenso preventivo con il controllo successivo” attraverso cui  “l’attività dichiarata può, quindi, essere intrapresa senza il bisogno di un consenso dell’amministrazione, surrogato dall’assunzione di auto-responsabilità del privato, insito nella denuncia di inizio attività, costituente, a sua volta, atto soggettivamente ed oggettivamente privato” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 29 luglio 2011, n. 15).

Muovendo da queste premesse, il Consiglio di Stato approfondisce quelli che sono i poteri che l’Amministrazione può esercitare nei confronti del privato che abbia presentato una S.C.I.A. o una D.I.A, sia prima che dopo il decorso di 30 giorni (in caso si verta in materia edilizia) ovvero di 60 giorni (in tutti gli altri casi) dalla data di deposito.

I poteri esercitabili entro detti termini sono regolati dal terzo comma dell’articolo 19 L. 241/1990 che, in caso di riscontrata carenza dei requisiti di legge, attribuisce all’Amministrazione competente il potere di adottare “motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa”, salva la possibilità di conformarsi alla normativa vigente, nel qual caso l’Amministrazione “invita il privato a provvedere, disponendo la sospensione dell’attività intrapresa e prescrivendo le misure necessarie con la fissazione di un termine non inferiore a trenta giorni per l’adozione di queste ultime”.

Le novità legislative più significative riguardano invece i poteri esercitabili dall’Amministrazione una volta decorsi detti termini, e cioè ex post, ossia quando l’attività prevista dalla S.C.I.A. o dalla D.I.A. si presume essere ormai da tempo in atto, se non addirittura già completamente esaurita.

Con l’introduzione del comma 4 dell’articolo 19 della Legge 241/1990, la Legge Madia ha esteso alla S.C.I.A. ed alla D.I.A. la disciplina sostanziale dell’autotutela di cui all’articolo 21-nonies della medesima Legge n. 241/1990, anch’essa al contempo modificata.

Il citato parere del Consiglio di Stato ha però voluto chiarire che in caso di S.C.I.A. e D.I.A. non si è di fronte ad una “«autotutela» in senso tecnico”, e ciò perché l’autotutela propriamente intesa presuppone l’esistenza di un provvedimento amministrativo su cui intervenire, provvedimento che qui è assente proprio in ragione della natura non provvedimentale della S.C.I.A. e della D.I.A.

Ed infatti la Commissione speciale del Consiglio di Stato ha affermato che “l’art. 21-nonies detta piuttosto, per la SCIA, la «disciplina di riferimento» per l’esercizio del potere ex post dell’amministrazione: un potere inibitorio, repressivo o conformativo da esercitarsi solo «in presenza delle condizioni previste dall’art. 21-nonies»”.

Di tal che, ferma in ogni caso la carenza dei requisiti di legge, affinché l’Amministrazione possa legittimamente esercitare i propri poteri

inibitori, conformativi o repressivi oltre i termini di 30 o 60 giorni, a seconda dei casi, debbono ricorrere tutte le seguenti

condizioni, ognuna ispirata alla valorizzazione della tutela dell’affidamento del privato:

1)   il provvedimento dovrà essere assunto entro un “termine ragionevole” che, in ogni caso, non dovrà essere superiore a diciotto mesi[3];
2)    dovranno sussistere “ragioni di interesse pubblico”, ragioni che ovviamente non potranno coincidere con la mera esigenza di ripristinare la legalità violata;
3)    l’Amministrazione dovrà dare espressamente conto del giudizio di bilanciamento tra l’interesse pubblico e gli interessi dei destinatari e dei controinteressati, nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità (che saranno rispettati solo se l’interesse pubblico venga soddisfatto con il minor sacrificio possibile del contrapposto interesse privato).

I limiti imposti dall’articolo 21-nonies della Legge 241/1990 ovviamente si applicheranno anche ove l’attività di controllo ex post fosse sollecitata da un terzo interessato.

Il problema della tutela del terzo interessato è particolarmente importante, tanto che la Commissione speciale del Consiglio di Stato ha ritenuto di sollevare le proprie perplessità sulla questione in vista dell’emissione degli altri decreti attuativi della Legge 124/2015, sottolineando “l’esigenza di ricercare soluzioni per riconoscere una effettiva tutela del terzo che, però, non vanifichino neppure l’esigenza di certezza definitiva sottesa ai nuovi termini massimi dell’art. 21-nonies e che siano compatibili con il principio della liberalizzazione”.

Ma il Consiglio di Stato si è spinto oltre, dando al Governo alcuni suggerimenti de iure condendo.

I Giudici ipotizzano l’introduzione di una tutela processuale “speciale” che permetta ai terzi lesi dall’attività posta in essere dal titolare della S.C.I.A. o D.I.A. di avvalersi dell’azione di accertamento (nella fattispecie, i Giudici di Palazzo Spada immaginano un penetrante potere di verifica dei requisiti di legge per la specifica attività oggetto della S.C.I.A. o della D.I.A.) il cui esercizio, però, sia circoscritto entro un termine ragionevole che assicuri il progressivo consolidamento dell’attività stessa.
In altre parole la Commissione speciale suggerisce di introdurre un’azione di accertamento sulla S.C.I.A. o sulla D.I.A., esperibile dai terzi interessati, che soggiaccia ad un termine decadenziale di introduzione suo proprio, e – se ben si interpretano le parole del Consiglio di Stato – non necessariamente uguale al termine di diciotto mesi previsto per l’esercizio dei poteri di intervento dell’Amministrazione.