Materiali e contributi

2 febbraio 2017
I limiti alla previsione nel bando di gara di requisiti economico finanziari più restrittivi di quelli sanciti a livello normativo

Pubblichiamo un contributo dell’Avvocato Riccardo Marletta dal titolo “I limiti alla previsione nel bando di gara di requisiti economico finanziari più restrittivi di quelli sanciti a livello normativo” di commento alla sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano, Sezione IV, 16 gennaio 2017 n. 89, pubblicata altresì sul sito italiappalti.it

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1. Con riferimento ai requisiti di capacità economica e finanziaria l’art. 83 del D.L.gs. 18 aprile 2016, n. 50, stabilisce che gli stessi devono essere attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di partecipanti.
2. Lo stesso D.Lgs. n. 50/2016, all’art. 144, comma 3, prevede altresì che l’attività di emissione di buoni pasto sia svolta esclusivamente da società con capitale sociale versato non inferiore a Euro 750.000,00, fissando così alle stazioni appaltanti la soglia di capitale sociale presuntivamente idonea di per sé alla partecipazione alle gare di settore.
3. Di conseguenza, qualora le amministrazioni aggiudicatrici volessero prevedere altri e più rigorosi requisiti di capacità economica e finanziaria per la partecipazione alle procedure per la fornitura di buoni pasto, tali requisiti non potrebbero riferirsi al capitale sociale bensì ad altri elementi, da indicarsi motivatamente nella lex specialis, trattandosi ad ogni modo di requisiti restrittivi della concorrenza[1].

[1] In tema di requisiti maggiormente restrittivi rispetto a quelli previsti a livello normativo, tra le altre TAR Lazio – Roma, Sezione II, 10 maggio 2016, n. 5470; T.A.R. Campania – Napoli, Sezione I, 11 aprile 2013, n. 1924.


Guida alla lettura

La sentenza in commento affronta il problema dei requisiti di capacità economica e finanziaria che possono essere imposti dal bando di gara ai partecipanti alle procedure d’appalto per la fornitura di buoni pasto.
Il TAR Lombardia ha riconosciuto l’illegittimità di una previsione che imponeva ai partecipanti ad una procedura per la fornitura di tali buoni il possesso di un capitale sociale versato non inferiore a Euro 1.500.000,00.
Tale conclusione si fonda anzitutto sull’interpretazione dell’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016, il quale impone un generale criterio di proporzionalità e di attinenza all’oggetto dell’appalto cui le stazioni appaltanti devono conformarsi anche con riferimento ai requisiti di capacità economico e finanziaria; ciò al fine di favorire la massima partecipazione alle procedure di gara.
Il TAR Lombardia ha ritenuto che tale previsione risponda al principio di tutela della concorrenza di matrice comunitaria e di proporzionalità dell’azione amministrativa, inteso come necessità di perseguire il pubblico interesse attraverso il minor sacrificio possibile dei privati coinvolti nell’azione dell’amministrazione.
La pronuncia ha poi evidenziato che l’art. 144, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 prevede il requisito del capitale sociale minimo di euro 750.000,00 per lo svolgimento dell’attività di emissione di buoni pasto; mediante tale previsione il legislatore ha operato una valutazione ex ante delle peculiarità del servizio in questione e in tal modo ha fissato la soglia di capitale sociale che le stazioni appaltanti possono richiedere nel bando di gara.
Con la conseguenza che, qualora le stazioni appaltanti intendessero prevedere requisiti di capacità economica e finanziaria più rigorosi, questi non potrebbero riferirsi al capitale sociale bensì ad altri elementi (quali ad esempio il fatturato o le referenze bancarie), da indicarsi motivatamente nella lex specialis di gara, trattandosi comunque di requisiti restrittivi della concorrenza.

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