Materiali e contributi
Pubblichiamo un contributo dell’avvocato Riccardo Marletta di commento della sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 1° dicembre 2017, n. 2306, pubblicato insieme alla sentenza anche su italiappalti.it.
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Nel caso in cui rilevi un vizio di competenza in capo all’organo che ha adottato un provvedimento, il Giudice Amministrativo è tenuto a procedere all’annullamento dell’atto sotto il profilo dell’incompetenza e a disporre l’assorbimento delle ulteriori censure; infatti, in forza del disposto di cui all’art. 34, comma 2 del D.lgs. n. 104/2010, al Giudice non è consentito dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus[1].
Nell’ambito di una procedura di affidamento la qualificazione dell’oggetto quale concessione in uso di un bene pubblico e non come concessione di servizi comporta una differenza nel regime giuridico applicabile; nel primo caso, infatti, gli atti di indirizzo della procedura competono alla Giunta Comunale, mentre nel secondo caso, in forza dell’art. 42 del D.lgs. n. 267/2000, tali atti devono essere adottati dal Consiglio Comunale.
La procedura indetta dal Comune di Milano per l’affidamento del Teatro Lirico si sostanzia in una concessione mista il cui oggetto principale è costituito da una concessione di servizi, trattandosi di bene demaniale con vincolo di interesse culturale con tipologia di struttura e destinazione idonee a generare un rilevante flusso di cassa e con gestione di attività essenzialmente svolta a rischio e pericolo del concessionario, commisurata ad un canone variabile da versare al concedente, con conseguente competenza del Consiglio Comunale ad adottare gli atti di indirizzo della relativa procedura[2].
[1] Sul punto cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015, n. 5.[2] In tema di qualificazione della concessione di servizi cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 13 dicembre 2006, n. 7396; TAR Lombardia – Milano, Sezione I, 9 maggio 2015, n. 1217.
Guida alla lettura
La sentenza in commento ha affrontato preliminarmente la tematica relativa all’ordine in cui il Giudice è tenuto ad esaminare i motivi di ricorso.
Sul punto il TAR Lombardia, richiamando la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2015, ha chiarito che il vizio di incompetenza ha priorità logica e carattere assorbente su ogni altra censura proposta ed è quindi idoneo a travolgere l’intera procedura di gara per illegittimità derivata; con la conseguenza che tale vizio deve essere esaminato dal giudice in via preliminare rispetto alle altre censure sollevate, anche disattendendo l’ordine di graduazione indicato dal ricorrente. Ciò in forza del disposto dell’art. 34 del D.lgs. n. 104/2010, a mente del quale il Giudice non può decidere in merito a poteri amministrativi non ancora esercitati dall’Autorità competente, ipotesi che si verifica qualora l’atto sia stato adottato da un organo sprovvisto della relativa competenza.
Il Collegio si è soffermato dunque sulla qualificazione dell’oggetto della procedura di gara in contestazione al fine di statuire sul vizio di incompetenza sollevato dalla ricorrente.
Sul punto il TAR ha stabilito che, nonostante gli atti gara qualificassero l’affidamento della gestione del Teatro Lirico quale “concessione in uso” di un bene pubblico, l’oggetto della procedura rientrava più propriamente nell’alveo delle concessioni miste di lavori e di servizi.
Ciò in considerazione della circostanza che la concessione riguardava sia attività di gestione del servizio teatrale, sia interventi qualificabili come lavori.
Il TAR Lombardia pur riconoscendo che il Teatro Lirico è certamente classificabile quale bene demaniale di notevole pregio e valore storico artistico, ha ritenuto che la procedura di affidamento in gestione di tale immobile sia in un certo senso assimilabile a quanto avviene nei casi di concessione di impianti sportivi pubblici con rilevanza economica.
Ciò in quanto il Teatro, al pari degli impianti sportivi, è un bene demaniale con vincolo di interesse culturale, con tipologia di struttura e destinazione idonee a generare un rilevante flusso di cassa e con gestione di attività essenzialmente svolta a rischio e pericolo del concessionario, commisurata ad un canone variabile da versare al concedente.
Il Collegio ha poi richiamato l’orientamento, seguito anche dall’ANAC nella delibera n. 1300/2016, secondo cui l’affidamento di un impianto sportivo con rilevanza economica costituisce una concessione di servizi e ha ritenuto che la stessa conclusione vale anche per quanto attiene alla gestione del Teatro Lirico di Milano.
La sentenza ha quindi ritenuto che, con riguardo alla procedura di gara in esame, avrebbero dovuto trovare applicazione le norme in tema di concessione di servizi.
Il che implica che, in forza dell’art. 42 del D.lgs. n. 267/2000, era da ritenersi demandata al Consiglio Comunale la competenza all’adozione degli atti di indirizzo relativi all’affidamento della gestione del Teatro Lirico.
Poiché invece nel caso in esame l’atto prodromico all’indizione della procedura era stato adottato dalla Giunta Comunale, il TAR ha provveduto all’annullamento di tale atto sotto il profilo dell’incompetenza, con conseguente travolgimento dell’intera procedura di gara.
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